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Home | ©2017 La Finanza sul Web | Articolo visto 1147 volte 13 giugno 2017

La giurisprudenza dei contratti derivati: intervista a Nello Rossi

Di Redazione  •  Inserito in: Primo Piano, Ricerche e Studi

Sullo scottante tema dei contratti derivati vi proponiamo alcuni estratti dell’intervista a Nello Rossi, Avvocato Generale della Corte di Cassazione, realizzata da Filippo Cucuccio, Direttore Generale dell’ ANSPC (Associazione Nazionale Studio Problemi del Credito).

L’intervista completa sara’ pubblicata nel prossimo numero de “la Finanza”.

 

 

Dott. Rossi,  per cominciare quali sono stati gli ambiti in cui la magistratura è stata chiamata ad intervenire in merito ai derivati?

L’emergere di criticità nella esecuzione dei contratti derivati, magari ad anni di distanza dalla loro stipula,  ha generato un notevole contenzioso. 

Il primo fronte è quello del contenzioso dinanzi ai giudici civili, che si è focalizzato sulla natura giuridica dei contratti derivati , sulle condizioni della loro validità ed impegnatività, nonché sulle richieste di rimborso e di risarcimento dei soggetti che si sono ritenuti danneggiati.

Ad esso si è affiancato un contenzioso dinanzi al giudice amministrativo , riguardante le condizioni di  legittimità della stipula dei contratti derivati da parte di soggetti pubblici  ed il rispetto delle competenze e delle norme che presiedono alla attività di questi enti.

Sul terreno della giustizia penale , infine , vi sono stati procedimenti e processi penali, nei quali i contratti derivati sono stati oggetto di indagine  “in sé”, in quanto considerati come ipotesi di truffa , in particolare nella variante della truffa contrattuale . O sono stati presi in considerazione come strumenti per la commissione di altri reati. , ad esempio ,come mezzi per alterare e falsare i bilanci societari  (artt. 2621 e ss. cod.civ.) ;o ,anche , come strumenti per ingannare le autorità di vigilanza sul mercato finanziario e bancario ( art. 2638 cod.pen.) ; o , infine , come strumenti di illecita distrazione delle risorse economiche delle imprese in bancarotta.

Volendosi soffermare in particolare sulla giurisprudenza civile sui derivati , si possono trarne degli esiti significativi ?

Uno sguardo sintetico alla giurisprudenza civile sui derivati è possibile a patto di non pretendere di addentrarsi troppo nei singoli casi , peraltro spesso assai interessanti, e scegliendo , invece , di individuare gli essenziali nuclei problematici emersi nella prassi.

Il primo dato fortemente problematico è rappresentato dalla asimmetria di informazioni e di competenze spesso (se non di regola) riscontrabile tra i soggetti del contratto derivato. Ilsecondo dato  riguarda , poi , le finalità dei contratti derivati, la loro causa ed il loro oggetto.

Solo alcune pronunce hanno conferito all’asimmetria informativa un ruolo centrale ed esclusivo ai fini della decisione . Si tratta delle decisioni che affermano che quando l’operatore finanziario ( di regola una banca) abbia violato nella fase della stipula del contratto derivato gli specifici obblighi informativi , posti dai regolamenti di settore nei confronti dell’altro contraente , può essere chiamato a rispondere di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod.civ. 

In altri termini , la clausola generale della buona fede prevista da questo articolo e la cui violazione dà vita alla c.d. culpa in contraendo è stata riempita di contenuti , attingendo alla normative del settore finanziario e consentendo così, in caso di loro violazione, un parziale ristoro al soggetto che si assume danneggiato dal contratto ( cfr. Trib. Pavia, 597 del 2009) .

Ma , in definitiva , l’asimmetria informativa ha rappresentato il criterio uniformante delle decisioni giurisprudenziali civilistiche ?

No , in realtà non è così , in quanto in altre decisioni l’elemento dell’asimmetria informativa è stato considerato nel più ampio quadro di una valutazione complessiva del contratto derivato e delle sue finalità. L’attenzione si è , così , concentrata sulla natura giuridica del contratto derivato, sulla esistenza o meno di una sua causa concreta e sull’oggetto del contratto.

Su questo versante è quasi obbligato il riferimento alla sentenza della Corte di Appello di Milano n. 3459 del 2013  nella quale , analizzando un interest rate swap (IRS) , vengono svolte una serie di affermazioni che meritano attenzione e che qui ricordo brevemente : il derivato è una scommessa legalmente autorizzata che ha la sua causa “ritenuta meritevole dal legislatore dell’intermediazione finanziaria” ( art. 1 , comma 3, del TUF) nella “ consapevole e razionale creazione di alee, che, nei derivati c.d. simmetrici, sono reciproche e bilaterali”; non è , conseguentemente, rilevante verificare la esistenza o meno di una causa concreta, ad es. di un effettivo intento di copertura , del contratto di derivato, giacché i derivati possono legittimamente avere funzione di copertura o funzione speculativa; il contratto derivato è valido a condizione che l’alea delle parti del contratto sia razionale e consapevole e ciò si verifica quando “ gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi “ siano “ definiti e conosciuti ex ante con certezza”; e , da ultimo , l’intermediario che negozia un IRS è da considerare il titolare di un ufficio privato su cui grava un onere implicito di consulenza nei confronti del cliente con lo scopo di prefigurare “ il migliore interesse del cliente” .

Lasciando il civile con tutte le sue complessità interpretative e spostandoci sul penale , quali sono stati i principali  problemi posti dai derivati su questo terreno ?

Non sono poche le difficoltà che il magistrato penale incontra nell’intervenire in questo campo , avendo a disposizione gli strumenti più tradizionali  ed in linea di principio assai più rigidi , rozzi e datati della giurisdizione penale.

La fattispecie incriminatrice nella quale è in teoria possibile inquadrare un contratto derivato che sia stato concluso per effetto di raggiri e di artifizi e che risulti fonte di ingiusto profitto e di altrui danno, è evidentemente la truffa contrattuale.  Figura complessa e difficile sempre nella sua forma pura che si concretizza “quando l’inganno perpetrato nei confronti della persona offesa sia stato determinante per la conclusione del contratto” ( Cass., III,  n. 40271/2015) ; o anche nel caso di “un silenzio maliziosamente serbato su circostanze rilevanti ai fini della valutazione delle reciproche prestazioni  da parte di colui che abbia il dovere di farle conoscere , silenzio che può integrare l’elemento del raggiro” ( Cass., II,  28791/2015).

Gli artifici possono avere ad oggetto anche “aspetti negoziali collaterali , accessori o esecutivi del contratto risultati rilevanti al fine della conclusione del negozio giuridico” idonei a trarre in inganno il soggetto passivo “indotto a prestare un consenso che altrimenti non avrebbe prestato, a nulla rilevando lo squilibrio oggettivo delle prestazioni”. 

In sostanza il punto cruciale nella truffa contrattuale non è lo squilibrio delle prestazioni, né la giustezza del corrispettivo , ma la conclusione, per effetto di un inganno, di un contratto che altrimenti non sarebbe stato concluso. Ciò che si è  detto – con riguardo alla giurisprudenza civile in materia di derivati – in tema di asimmetria informativa tra le parti contraenti, di costi impliciti ed occulti eventualmente presenti in tali contratti , di mancata informazione da parte dell’intermediario sui rischi connessi ai derivati può venire all’attenzione del magistrato penale nella veste del raggiro e dell’artificio. Con l’avvertenza che sul terreno penale occorrerà che sussista il dolo, cioè la consapevole volontà di porre in essere raggiri e artifici per ingannare l’altro contraente al fine del proprio profitto con altrui danno.

In definitiva , finora abbiamo raccolto più interrogativi che certezze . Rimane , comunque , la speranza , Dottore Rossi ,  per il prossimo futuro di poter raggiungere un livello più rassicurante di certezza del diritto nelle pronunce giurisprudenziali in tema di derivati ?

Nella situazione ora descritta , così densa di incertezze, la prima e più spontanea reazione è invocare un intervento del legislatore diretto a disciplinare i rapporti tra le parti di un contratto derivato sotto diversi profili : commisurazione dei rischi e del grado di incertezza accettabili ; tipologia degli obblighi di informazione nei confronti del contraente debole ; precisa mappatura dei diritti, degli obblighi e degli oneri connessi ai contratti derivati; fissazione di limiti alla complessità dell’elemento sottostante che lo rendano identificabile e conoscibile.

Penso , quindi , ad una disciplina di cornice che rispetti la libertà e l’autonomia dei contraenti e non ingessi i derivati – ai quali sono connaturati tratti di flessibilità e di inventiva – ma tracci confini non valicabili  sui punti che ho ora elencato.

Se, e fino a quando, il legislatore non entrerà in campo,  i giudici continueranno con ogni probabilità a muoversi in ordine sparso, con il rischio di aggiungere all’alea propria dei derivati l’alea “ impropria” di letture giurisprudenziali spesso contrastanti. 

I derivati non meritano proprio di essere demonizzati ; ma, per evitarlo, occorre, almeno , esorcizzare il demone del vuoto normativo e della conseguente imprevedibilità delle decisioni giudiziarie. 

 

 

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Autore: Redazione » Articoli 673 | Commenti: 289

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