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Home | ©2012 La Finanza sul Web | Articolo visto 14762 volte 03 maggio 2012

L’inquadramento legislativo dei derivati

Profili di contenzioso, ad es. profilatura del cliente, asimmetria informativa, commissioni occulte e ristrutturazione

Di Redazione  •  Inserito in: Europa, Finanza, Finanza Internazionale, Nord America, Planisfero

di Simone Galimberti   1

Apriamo l’ultimo articolo di questa mini-serie sui derivati con un semplice dato: i contenziosi giudiziali in materia di derivati hanno visto negli ultimi tempi un boom preoccupante. Ciò si lega sicuramente anche, ma non solo, al periodo di crisi economico-finanziaria che stiamo attraversando e costituisce una seria minaccia alla stabilità dell’intero sistema produttivo, da un lato minando le imprese, con perdite crescenti che ne compromettono l’integrità patrimoniale, e dall’altro  andando ad incidere sui bilanci Bancari, spesso soccombenti in tribunale, con un danno –forse più importante di quello puramente economico– alla loro credibilità e serietà.

Per questo motivo, molti Istituti Bancari, prima di iniziare una causa civile, valutano con molta attenzione la possibilità di addivenire ad un accordo estra-giudiziale, a fronte della garanzia di patti di riservatezza che non ne compromettano la reputazione.

In funzione di ciò, analizzeremo qui di seguito alcuni profili di contenzioso, avvertendo fin da ora che, per ovvi motivi di spazio, la trattazione dovrà essere necessariamente per grandissime linee.

 

Perché le aziende hanno sottoscritto così tanti derivati?

Stante la complessità di questi strumenti e la poca cultura e conoscenza al riguardo della clientela –e spessissimo anche dei funzionari Bancari!–, ci si stupisce come, anche piccole realtà aziendali, abbiano “in pancia” uno o più contratti derivati. Da cosa è “derivata” (ci si perdoni la battuta!) questa larga diffusione che si è vista nell’ultimo decennio e che, peraltro, dati di Banca Italia alla mano (+13% nel 1° semestre 2011), si sta ancora verificando?

La risposta risiede sostanzialmente nel rapporto di fiducia, tipico del tessuto economico italiano, fra l’imprenditore e la Banca. In questo senso si è spesso mossa l’operatività Bancaria, che, facendo leva sulla posizione di forza in merito ad affidamenti, prestiti e quant’altro, molto spesso ha generato un’indebita pressione nei confronti delle aziende in una dinamica, peraltro a dir poco scorretta, di “do ut des”. Spesso, ad es., la pratica di un fido di colpo “accelerava” o “ritardava” a seconda della sottoscrizione o meno dei derivati proposti.

Se, poi, ci si chiede il perché gli Istituti Bancari abbiano “spinto” questo tipo di prodotti, la risposta è piuttosto semplice: gli alti flussi finanziari positivi incassati dalla vendita dei derivati, in termini di commissioni occulte e pagamenti periodici a loro favore, argomenti dei quali ci occuperemo qui di seguito.  

 

Il classico meccanismo di vendita dei derivati

La quasi totalità degli strumenti derivati sono stati proposti alla clientela, e poi venduti, come mezzi efficaci di copertura dal rischio del rialzo dei tassi di interesse e/o dal rischio cambio di valuta. Le imprese, infatti, esposte alle variazioni dei tassi di interesse, per le influenze che essi hanno sul costo del capitale di debito o sulla redditività degli investimenti, hanno aderito alle proposte fatte dai funzionari Bancari, vedendo in esse una opportunità di “sterilizzare” gli effetti negativi sui flussi di cassa aziendale, rendendo in tal modo la gestione della tesoreria immune ai cambiamenti del valore dei tassi. In realtà, invece, i contratti proposti, nella quasi totalità, non hanno dimostrato alcuna capacità di copertura, dimostrandosi anzi altamente speculativi, cioè vere e proprie “scommesse” sull’andamento dei tassi, all’insaputa delle aziende che li avevano sottoscritto.

A riprova di ciò, spesso tali contratti sono stati legati a sottostanti (indici di borsa, valore delle materie prime, quali ad es. oro e petrolio, etc.) che nulla hanno a che fare con la normale operatività dell’impresa.

Se infatti il contratto derivato dovrebbe essere tale che:

1)   produca dei flussi di cassa proporzionati e congruenti con lo strumento finanziario da coprire (mutuo, investimento, etc.);

2)   i profitti o le perdite risultanti dal contratto compensino quelle risultanti dallo strumento coperto, reagendo inversamente rispetto alle fluttuazioni dei mercati, che così non incidono sullo strumento da coprire;

3)   il nozionale, la scadenza, la frequenza dei pagamenti ed il sottostante del contratto derivato sia consistente con i parametri dello strumento da coprire;

allora un contratto derivato che non assolva a questi tre requisiti si configura come puramente speculativo, senza alcuna funzione di copertura dal rischio, ed in questo senso contrario con molta probabilità all’oggetto sociale dell’impresa contraente.

In tale senso si è pronunciata la dottrina e la giurisprudenza in molte sentenze, con la conseguenza che il contratto è stato dichiarato annullabile (non ci soffermeremo qui sulla differenza legale fra nullità e annullabilità, essendo una disquisizione di tipo puramente tecnico) e la Banca è stata condannata a ripagare i flussi di cassa indebitamente percepiti, assieme alla rifusione dell’eventuale maggior danno patrimoniale.

Altro punto centrale da considerare è la già richiamata estrema complessità dei contratti in esame. L’assoluta difficoltà –se non addirittura inaccessibilità– delle formule che definiscono i pagamenti hanno reso in pratica quasi impossibile al cliente comprendere l’essenza del contratto, rimettendosi in ciò al richiamato rapporto fiduciario e firmando così in buona fede documenti di cui aveva poca o nulla contezza.

La valutazione della idoneità dei contratti derivati agli obiettivi aziendali è, infatti, fuori della portate dell’imprenditore, in quanto non addetto ai lavori (anche se, peraltro, le Banche spesso gli hanno fatto firmare un documento in cui si dichiara “operatore qualificato”, ma questo ci porterebbe troppo lontano!), per la qual cosa ciò ha reso praticamente impossibile sia la comparazione delle condizioni contrattuali con forme alternative (e magari più efficaci) di copertura, sia il calcolo del profilo di rischio in termini di flussi cassa futuri.

Una breve nota, a tal proposito, va dedicata al calcolo del fair value (=giusto, equo valore) di un contratto derivato, il già menzionato mark-to-market. La metodologia che sottosta alla valorizzazione del M.T.M. è basata su sofisticate conoscenze e competenze matematico-finanziarie, che sicuramente sono fuori della portata delle aziende, essendo esse tipiche dei soli analisti finanziari specializzati.

Si capisce bene come l’impossibilità fisica di determinare il valore esatto di un bene ponga il contraente inesperto in una condizione di esposizione inaccettabile in un rapporto equo. L’opacità del M.T.M., infatti, permette a Banche prive di scrupoli di occultare le perdite realizzate dal cliente, dichiarando perdite inferiori/superiori al reale, a seconda della convenienza del momento, e proponendo la rinegoziazione del contratto in perdita a condizioni ancora più svantaggiose di quelle precedenti.  

 

La rinegoziazione dei contratti

In funzione di quanto appena detto, il cliente fa spesso fatica a capire l’esatta dinamica futura delle eventuali perdite. Facendo leva su questo, spesso le Banche propongono “magnanimamente” (?!?) di chiudere i contratti originari (il c.d. unwinding) e di sostituirli con nuovi contratti, che però fin da subito partono con l’handicap, intendendo che il loro valore incamera il mark-to-market negativo del derivato cancellato. Tali nuovi contratti, inoltre, sono spesso basati su un valore nozionale più elevato (sul motivo tecnico –che esiste!– non è possibile qui soffermarci), aumentando di fatto l’esposizione al rischio dell’impresa, che con tutta probabilità vedrà crescere nel proseguo i flussi di cassa negativi, entrando così in una “spirale” da cui è difficile uscire.

La Banche, in conseguenza di ciò, hanno molto lucrato nelle fasi di sottoscrizione, cancellazione e rinegoziazione dei contratti derivati, realizzando ingenti profitti sotto forma di commissioni occulte (cioè non dichiarate al cliente) non dovute e soprattutto in termini di condizioni contrattuali atte a generare con un’altissima probabilità (che è possibile calcolare matematicamente, tramite sofisticate procedure che usano le curve dei tassi Swap e le superfici di volatilità implicita) flussi di cassa negativi per l’azienda, durante tutta la vita del contratto.

Il caso emblematico è ad oggi quello dell’azienda pugliese Divania, caso che ha avuto risonanza nazionale anche grazie ai numerosi articoli pubblicati al riguardo da L’Espresso e che riguarda il procedimento penale a carico di 27 dirigenti bancari con ipotesi di reato che spaziano dall’associazione per delinquere all’estorsione, dalla truffa alla appropriazione indebita ai danni dell’imprenditore locale, poi fallito.

La Divania, con un fatturato di 63 mln. € nel 2003 e 430 dipendenti, fallì a seguito di perdite per 219 mln. € (oltre ad interessi maturati nel corso degli anni per altri 61 mln. €) su qualcosa come 206 rinegoziazioni su derivati, “spinte” dai vari funzionari Bancari, con flussi negativi via-via sempre più insostenibili.

Un’ultima nota conclusiva: se a quanto sopra descritto, si aggiunge il fatto che i derivati, in quanto OTC, non sono scambiati in mercati liquidi, si può ben comprendere come il cliente, sottoscrivendo tali contratti, si affidi totalmente alla Banca ed alla sua correttezza, a meno che non sia assistito da un proprio consulente.

Da tutto ciò ciascun lettore tragga la proprie conclusioni. Lo scopo di questa mini-serie è stato raggiunto se solo si è instillato un qualche dubbio e la voglia, magari, di saperne di più al riguardo di un mondo, quello dell’ingegneria finanziaria, che, ben lungi dall’essere segregato in stanzette buie piene di computers, pesantemente condiziona la nostra vita di tutti i giorni, arrivando a sconquassare interi bilanci statali.

  1. Ingegnere ed Analista Finanziario Indipendente, Docente a contratto in Masters post-universitari, nonché Consulente Tecnico e Perito di  Tribunale.
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Autore: Redazione » Articoli 678 | Commenti: 344

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